Análisis, evolución y futuro de la guarda y custodia compartida en España

Como todo en la vida lo primero es tener claros los conceptos para luego poder trabajar con ellos y  poder disponer de los mismos para cambiar nuestro entorno mejorando nuestras vidas y por ende nuestra sociedad.

Base legal e histórica

Hemos de conocer las diferencias entre la patria potestad y los distintos modelos de guarda y custodia pues el Código Civil español regula separadamente la institución de la patria potestad y la de los distintos modelos de guarda y custodia de los hijos menores.

La patria potestad se regula, con sustantividad propia, bajo la rúbrica “De las relaciones paterno-filiales” en su Título VII  del Código Civil y se podría definir como los deberes y derechos en relación con los hijos. A efectos prácticos, sería la capacidad de decidir sobre ellos y representarlos a ellos y a sus bienes, que  a excepción de malos tratos o similares, esta patria potestad será siempre compartida entre los cónyuges. , mientras que los modelos de custodia se regulan en los artículos 90 y siguientes, como uno de los efectos de la nulidad, separación o divorcio.

Lo segundo que debemos saber es que la guarda y custodia compartida se implementó con la entrada en vigor de la Ley 15/2005 donde se ha regulado de forma novedosa dicha la guarda y custodia compartida. Esta debe ser pedida y concedida solo en beneficio de los menores y no por que los progenitores lo necesiten, lo quieran o sea la manera de poner al otro progenitor “en su sitio”.

El único interes que debe prevalecer siempre es el de los menores, ellos son la parte más débil de la familia que se rompe y los únicos inocentes de dicha ruptura. Cuando una pareja se separa los hijos son los principales perjudicados,especialmente porque su estructura familiar cambia sin que tengan responsabilidad ni posibilidad de modificar su situación. Si ambos progenitores llegan a acuerdos de forma pacífica y temprana, los niños sufrirán muchísimo menos. Cuando no hay acuerdo y se acaba en un divorcio contencioso sufren los padres y sobre todo los hijos menores la parte más delicada de la familia.

Tipologías

Existen diversos tipos de guarda y custodia compartida, bien semanal, mensual, trimestral o incluso anual toda vez que la ley no establece plazos ni los tipos de custodia compartida, ni tampoco regula el uso de la vivienda habitual para el supuesto de establecerse la custodia compartida.

Nuestro despacho siempre aconseja un divorcio de mutuo acuerdo porque éste aporta numerosas ventajas para las partes —entre otras y no siendo las únicas—:

• Una tramitación mas breve y rápida que un divorcio contencioso.
• Un menor coste del procedimiento , pues se puede tramitar con un solo abogado y procurador.
• Al ser los cónyuges quienes pactan las clausulas estos tienen una mayor seguridad de que la demanda se estime íntegramente, pues el juez solo controlará que no existen cláusulas en el convenio regulador que dañen los interés y bienestar de los hijos menores o perjudiquen gravemente a uno de los cónyuges.
• Conformidad de las partes respecto a las medidas convenidas, y aquí volvemos a la guarda y custodia compartida pues hay que tener en cuenta que será más fácil conseguirla a través del divorcio de mutuo acuerdo.

La custodia compartida o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo de los menores,estos beneficios para el menor que supone la guarda conjunta o custodia compartida son entre otros los siguientes:

• Mejora la comunicación entre los progenitores, evitando ver el divorcio como un conflicto, y lo reorienta a una situación donde no existen vencedores y vencidos,y donde no hay ni culpables e inocentes. No habría pues en este caso predominio de un progenitor sobre el otro, como sucede cuando se otorga la guarda exclusiva a uno de los dos.
• Consigue evitar en gran media la aparición de “conflictos de lealtades” en los menores respecto a sus progenitores.
• Gracias a la guarda y custodia compartida se brinda a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos padres, imitando el modelo de convivencia más parecido a la forma de vivir de los hijos cuando sus padres estaban juntos, haciendo así la ruptura menos traumática para los menores pues estos son el ”bien jurídico” a proteger y no el interés de los padres.

Caracterización

La guarda y custodia compartida supone un reparto equilibrado de las obligaciones propias de los padres en relación a sus hijos, implantando la idea en los hijos de la igualdad de sexos.

Se eliminan en gran medida en los menores sentimientos que aparecen en determinadas ocasiones cuando la guarda y custodia es en exclusiva, tales como miedo al abandono, sentimiento de lealtad, sentimiento de culpa, sentimiento de negación, sentimiento de suplantación, etc…

Síndrome de alienación parental

Se facilita a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando el sentimiento de pérdida que tiene uno de los progenitores cuando la custodia se atribuye en exclusiva al otro progenitor, y la desmotivación que se deriva cuando uno de ellos abona la pensión de alimentos, con la sensación de que es para lo único que sirve.

Se permite una mayor aceptación y comprensión de la nueva situación de los hijos hacia la separación de los padres, que hace más difícil la posible manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres hacia los hijos, evitando una posible aparición del síndrome de alienación parental (S.A.P) , término que el profesor de psiquiatría Richard Gardner acuñó en 1985 para referirse a lo que él describe como un desorden psicopatológico en el cuál un niño, de forma permanente, denigra e insulta sin justificación alguna a uno de sus progenitores.

Se logra una mayor concienciación de ambos progenitores sobre la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos, dado que se hacen más evidentes y palpables para los dos en el día a día, ayudando ello a desterrar tópicos del tipo “ella vive de la pensión”, “quiere más pensión para no trabajar” o “usa la pensión para sus caprichos”, eliminando la posibilidad de cuestionar la idoneidad de ninguno de los progenitores dado que ambos cumplen idéntico papel y funciones.

Particularidades

Con la custodia compartida ambos progenitores gozan de tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evita que uno de los dos quede excesivamente condicionado al cuidado de los hijos, lo que en ocasiones, sumado al dolor y al vacío que produce una separación, hace que el progenitor custodio lo cubra aferrándose a la compañía del hijo o hija que se convierte así en su única razón de vivir.

Con esta medida los padres “no tienen más remedio” que cooperar, pactar, acordar y transigir continuamente, constituyendo ello un modelo y ejemplo educativo de conducta para el menor.

Esta enumeración de beneficios que aporta la custodia compartida o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del menor que se recogen y enumeran en sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 31 de julio de 2008, o en la dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 3 de mayo de 2012. Estas ventajas no son las únicas ventajas, cualquier progenitor que conviva bajo este régimen conocerá algunos más como la posibilidad de tener contacto con los abuelos tanto maternos como paternos, estos durante muchos años han sido los grandes olvidados en las sentencias de divorcio y todo aquel que tiene hijos y padres saben de la importancia de que entre ambas generaciones tenga una relación cercana.

Guardia y Custodia en Exclusiva

A continuación pasaremos a estudiar el punto que más interesa a los progenitores que deseen optar por la guarda y custodia compartida en caso que el otro progenitor no la quiera y la desee en exclusiva.

Lo que más valora un juez a la hora de conceder la guarda y custodia compartida, es respetar el principio del beneficio del menor, en el caso en que no exista acuerdo entre los padres, además de oír al propio menor, se analizarán las aptitudes de los cónyuges, relaciones con los hijos, condiciones y entorno de cada uno de los progenitores y todas aquellas circunstancias que ofrezcan la estabilidad y equilibrio en el desarrollo integral del menor.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 92.5 del Código Civil, cuando lo soliciten ambos cónyuges de mutuo acuerdo y procurando no separar a los hermanos la guarda y custodia compartida habrá de concederse. Sin embargo, en los divorcios donde sólo uno de los cónyuges solicita la custodia compartida, se trata de un medida excepcional (aunque el Tribunal Supremo establece que no debe tratarse de algo excepcional) que sólo podrá acordarse si de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor. El juez, antes de acordar la concesión de la custodia compartida, deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio (en todo caso a los que tuvieren más de 12 años) y valorar la relación que los padres mantengan entre sí.

No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los cónyuges esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos o bien cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Además, el juez podrá pedir la opinión de especialistas cualificados relativo al régimen de custodia más beneficioso para el menor y a la idoneidad de los padres para ejercer la patria potestad. Este informe se puede solicitar por las partes, el Ministerio Fiscal o bien acordarse de oficio.

El resultado de dicho informe del equipo psicosocial de los Juzgados exigido legalmente. Este equipo está formado por un psicólogo y un trabajador social que entrevistan a los padres y a los menores, observan la interacción de los niños con ambos progenitores y realizan pruebas diagnósticas a los padres. Este informe pericial, aunque no es vinculante para el juez, es fundamental y casi siempre determinante respecto al tipo de custodia y de visitas a establecer en la Sentencia de divorcio.

Por lo tanto podemos concluir que lo que más pesa en un juez a la hora de decidir sobre la concesión de la guarda y custodia compartida es:

• La buena o mala relación de los cónyuges (siempre que las discrepancias no sean de gran entidad) y el respeto mutuo en sus relaciones personales.
• La edad de los menores y el número de hijos.
• El deseo de los menores o sus preferencias.
• La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los niños y sus aptitudes personales.
• La disponibilidad de los padres.
• Que los sistemas o pautas educativas de los padres sean similares.
• La cercanía de domicilios. Si ambos progenitores viven en ciudades distintas es inviable la concesión de una custodia compartida.
• El cumplimiento por parte de los padres de sus deberes en relación con los hijos.

Muchos clientes nos preguntan si existen edades en las que no es conveniente otorgar la custodia compartida , realmente no hay una jurisprudencia clara al respecto, nuestro despacho ha conseguido guarda y custodia compartida para beneficio de los menores con edades de 4 años.

Cuestiones territoriales

No podemos engañar al lector y debemos ser sinceros esta es una medida excepcional en España aunque en algunas comunidades ya se trata de forma preferente,pues si bien es cierto que la guarda y custodia compartida es una medida excepcional en gran parte de España, en la legislación autonómica de Aragón, Cataluña, Comunidad Valenciana y Navarra se trata de la forma privilegiada.

Nuestro despacho manteniendo el criterio de no separar a los hermanos y que la petición de la guarda y custodia compartida no procede en los casos de proceso penal por violencia doméstica o cuando el Juez advierta indicios fundados de tales actos.

Para garantizar los derechos de los menores y tener la mejor situación para ellos, cuando esta sea la guarda y custodia compartida y conseguir para nuestros clientes una resolución judicial satisfactoria que en numerosos casos pasa por la guarda y custodia compartida, el Juez podrá acordar de oficio que se practiquen las prueban necesarias para dictaminar la idoneidad sobre quién debe ostentar la patria potestad o la custodia. Por ejemplo, el que se realice un dictamen de un especialista cualificado del que hablamos anteriormente.

De forma excepcional, la custodia puede encomendarse a un tercero, que se regula en el artículo., 103.1 del Código Civil y se da cuando concurren causas graves que determinen que en interés del menor, su custodia sea encomendada a un tercero. En estos casos se suele encomendar la guarda a los abuelos, parientes u otras personas que lo consintieran, y de no haberlos, a una institución idónea, confiriendo el Juez las funciones tutelares.

La guarda y custodia compartida se dará cuando los padres lo soliciten en la propuesta del convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, en caso de que un progenitor lo quiera por el bien de los menores y el otro no y lo desee en exclusiva solo para sí, se aplicarán excepcionalmente los requisitos exigidos en el Art. 92.8 del CC y que son que lo inste una de las partes, que el Ministerio Fiscal emita un informe favorable y la guarda y custodia sea el único medio de proteger adecuadamente el interés del menor.

Desde Leseduarte Abogados aseguramos el mejor de los trabajos, dedicación y experiencia en la consecución de la guarda y custodia compartida como mejor opción en la mayoría de los casos para los menores. Los números casos en los que nuestro despacho consigue dicha medida y que lamentablemente a día de hoy excepcional.