Nuestro cliente un hombre de 43 años, funcionario y buen padre de dos hijos se encontraba ante el dilema de pedir o no la custodia compartida pues pesar que en España, la tendencia en algunas Comunidades Autónomas y gracias a la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo que afirma que se debe considerar este tipo de custodia como prioritaria, lo cierto es que su implantación práctica está viendo todavía algunas dificultades y el número de custodias compartidas o paternas aún no alcanza el un numero considerable.

Nuestro cliente buen padre de familia y hombre que ha dedicado cuanto tiempo su trabajo le ha dejado al cuidado y atención de sus hijos (como de igual manera ha hecho la madre) no acertaba la idea de ser “padre de fines de semana alternos y alguna tarde perdida entre semana”, así pues acudió a nuestro despacho a explorar las posibilidades de obtener una sentencia que reflejara la realidad que habían vivido sus hijos: misma atención y dedicación a sus hijos menores tanto de padre como de madre.

En primer lugar debemos saber diferenciar la guarda y custodia de la patria potestad pues se suelen confundir ambos términos: la patria potestad se asigna por lo general a ambos padres en la sentencia de divorcio y de medidas y es el conjunto de derechos y deberes de los padres que lleva aparejada la protección integral, desarrollo y cuidado de los hijos, mientras que la guarda y custodia, que se trata de la convivencia habitual de los hijos con los padres, se puede atribuir de manera exclusiva a uno de los progenitores, puede ser compartida entre ambos o bien asignarse a un tercero, para el supuesto de que ambos padres fueran incompetentes o perjudiciales para el menor.

En segundo lugar, debemos aclarar que la guarda y custodia compartida no se aplicará con carácter preferente ni automático, aunque la legislación de ciertas comunidades autónomas es más avanzada que otras en este aspecto como son: Aragón, Comunidad Valenciana, Cataluña y Pais Vasco.

Sabiendo que prima la guarda y custodia monoparental, exclusiva o unilateral que es la guarda y custodia otorgada exclusivamente a favor de uno de los dos progenitores.Acudiremos al artículo 92.5 del vigente código civil donde “Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.“

En nuestro despacho entre otros argumentos recurrimos al artículo 92.8 del vigente código civil:

Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. El inciso «favorable» contenido en el apartado 8.º del artículo 92, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha sido declarado inconstitucional y nulo por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012.

Los aspectos que valora un Juez para el establecimiento de la guarda y custodia compartida son:

• Oír a los menores en caso de tener juicio suficiente (normalmente se entiende que existe ese juicio a partir de los 12 años de edad aproximadamente).
• El informe del Equipo Técnico Judicial que haya valorado al menor, en caso de que el menor no tenga juicio suficiente.
• Las alegaciones vertidas por los abogados matrimonialistas de cada una de las partes.
• La prueba practicada.
• Edad, opinión y arraigo social escolar y familiar de los menores
• Relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos
• Aptitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro, y cooperar entre sí para garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores.
• Posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres
• Situación de sus residencias habituales
• Existencia de estructuras de apoyo en los respectivos ámbitos de los padres
• Número de hijos
• Cualquier otra circunstancias concurrente en los padres e hijos de especial relevancia para el régimen de convivencia

El Juez ha de valorar todas las circunstancias que rodean la vida de los menores para así determinar de una forma justificada y fundada si la guarda y custodia compartida puede suponer para ellos un beneficio o de lo contrario puede resultarles perjudicial.
La custodia compartida no implica necesariamente una alternancia de la residencia de los menores con el padre y con la madre en períodos iguales, pues no necesariamente debe coincidir con el 50% del tiempo exacto para cada progenitor.

Otra confusión generalizada es pensar que automáticamente una vez concedida la guarda y custodia compartida El uso y disfrute del domicilio familiar será atribuido de forma alterna a ambos progenitores, esto es un error.

Actualmente el artículo 96 del Código Civil que regula la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar se limita únicamente a atribuir el uso y disfrute a los menores y al cónyuge en cuya compañía queden, o lo que es lo mismo, al progenitor que ostente la guarda y custodia de los hijos.

Para evitar que los padres se peleen por los hijos entre otras razones para quedarse viviendo en la casa familiar se contempla una limitación temporal al uso del domicilio familiar que se reduce a un tiempo máximo de dos años, prorrogable un año más. Esta limitación operará en los casos en los que la guarda y custodia sea compartida, y se atribuya el uso y disfrute de la vivienda al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda.

El establecimiento de guarda y custodia compartida no implica que no haya de fijarse pensión de alimentos, pues puede que alguno de los progenitores no disponga de un empleo en el momento de la divorcio ni tampoco capacidad inmediata para acceder a un puesto de trabajo. Dado que la ruptura matrimonial produce un desequilibrio mayor a esa parte que no dispone de ingresos para hacer frente a los gastos del menor, el Juez fijará una cuantía en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo. Para establecer esa cuantía se tendrá en cuenta:

• Necesidades de los menores
• Recursos económicos de cada progenitor
• Tiempo de permanencia de los menores con cada uno
• Atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar
• Contribución a las cargas familiares
• Residencia de los hijos menores.

También se permite al Juez el establecimiento de la guarda y custodia aunque no haya sido solicitada por ninguno de los progenitores, pero buscando el interés de los menores.

Y como es lógico no se establecerá la custodia compartida cuando uno de los cónyuges esté condenado por sentencia firme o inmerso en un proceso penal por un presunto delito de violencia doméstica.

Finalmente, el caso de nuestro cliente llevado a los tribunales fue un rotundo éxito primero para los menores que no se verán privados de las atenciones, compañía y amor de ninguno de sus progenitores y segundo para el padre pues según sus palabras “ la vida se le haría muy dura si tener a mis hijos cerca”.

Para terminar explicar que existen distintos tipos de custodia compartida pues las fórmulas de aplicación son diversas, bien semanal, mensual, trimestral o incluso anual toda vez que la ley no establece plazos ni los tipos de custodia compartida, ni tampoco regula el uso de la vivienda habitual para el supuesto de establecerse la custodia compartida. Por lo que son las partes, si es un divorcio de mutuo acuerdo, o bien el juez, si es contencioso, quien establecerá la periodicidad concreta en función del caso concreto y siempre en interés del menor.

Por todo lo explicado sumado a nuestra experiencia que es fundamental para asuntos de familia, contar con buen profesional de custodia compartida, experto en divorcios y separaciones, y que se implique al 100% en sus caso y con las necesidades de nuestros cliente es primordial para conseguir una sentencia favorable a nuestros clientes.